Opinión

Prevención de lavado de activos, autorregulación y compliance

24 Nov 2017 | 0 Reacciones
Prevención de lavado de activos, autorregulación y compliance

La entrada en vigor de la Ley No. 155-17 contra el Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo y la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva, así como de su Reglamento de Aplicación, constituyen la más reciente manifestación de un cambio paradigmático que se ha venido produciendo en el Derecho dominicano, que a su vez es consecuencia de una tendencia indetenible, estructural y global del ordenamiento jurídico mundial y de la evolución de los sistemas jurídicos del planeta, y que consiste en la emergencia de la regulación como un conjunto de potestades que ejerce el Estado a través de la Administración, entendiéndose la regulación como “un control prolongado, intenso y localizado, que se ejerce por una agencia del Estado, sobre una actividad a la cual la sociedad atribuye especial relevancia” (Santiago Muñoz Machado).
Esta regulación, que ha sido incorporada en la Constitución en la reforma constitucional de 1947 -en lo que respecta a las potestades regulatorias de la Junta Monetaria del Banco Central- y en la reforma constitucional de 2010 -a nivel general como potestad del Estado de “dictar medidas para regular la economía” (artículo 50.2) y de creación de organismos reguladores de los servicios públicos y de otras actividades económicas (artículo 147.3)-, presenta, en lo que respecta al nuevo marco jurídico establecido por la Ley 155-17, cuatro características fundamentales, que son también derivación de tendencias regulatorias globales y estructurales.
Primero, la Ley 155-17 manifiesta el rol predominante de la autorregulación, en la medida en que a los particulares, sean personas físicas o jurídicas, se les reconoce la potestad de adoptar las medidas pertinentes para la prevención del lavado de activos. Segundo, esa autorregulación se produce en el marco de una “regulación pública de la autorregulación” o “autorregulación regulada”, pues dichos particulares se consideran “sujetos obligados” y, en consecuencia, están obligados “al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas”, pudiendo el Estado fiscalizar y sancionar el [in]cumplimiento de dichas obligaciones. Tercero, aunque juegan un papel estelar como sujetos obligados entidades financieras tradicionalmente consideradas sujetos regulados por los organismos reguladores del sistema monetario y financiero y del resto de los mercados financieros (tales como las entidades de intermediación financiera, los intermediarios de valores, las personas que intermedien en el canje, cambio de divisas y la remesa de divisas, las personas jurídicas que se encuentren facultadas o licenciadas para fungir como fiduciarias, las sociaciones cooperativas de ahorro y crédito, las compañías de seguros, de reaseguro y corredores de seguro, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades titularizadoras, el depósito centralizado de valores, los emisores de valores de oferta pública que se reserven la colocación primaria), la Ley 155-17 amplía el ámbito de los sujetos obligados para incluir a “sujetos obligados no financieros” (como es el caso de los casinos de juego, juego de azar, bancas de lotería o apuestas y concesionarios de lotería y juego de azar, las empresas de factoraje, los agentes inmobiliarios cuando estos se involucran en transacciones para sus clientes concernientes a la compra y venta de bienes inmobiliarios, los comerciantes de metales preciosos, piedras preciosas y joyas, los abogados, notarios, contadores, y otros profesionales jurídicos, cuando realizan determinadas transacciones, las empresas o personas físicas que de forma habitual se dediquen a la compra y venta de vehículos, de armas de fuego, barcos y aviones, vehículos de motor, las casas de empeños y las empresas constructoras), lo que demuestra que, por lo menos en el ámbito de la prevención del lavado de activos, sujetos regulados no son exclusivamente los que intervienen en un sector económico regulado, sino sujetos que no están bajo la supervisión de un organismo regulador especifico y cuya regulación en virtud de la Ley 155-17 queda en manos de la Dirección General de Impuestos Internos (artículo 2.17). Y, cuarto, la referida ley asume la “supervisión con enfoque basado en riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo”, que se define como el “proceso mediante el cual se adoptan medidas de prevención o supervisión acorde con la naturaleza de los riesgos en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, a fin de focalizar sus esfuerzos de manera más efectiva, lo cual implica que mientras mayor sea el riesgo se
requiere de la aplicación de mayores medidas para mitigarlos”.

La ley está estructurada partiendo de que los sujetos obligados adopten e implementen un programa de cumplimiento basado en riesgo y que contenga políticas y procedimientos para evaluar los riesgos en lavado de activos y para garantizar altos estándares de contratación y capacitación permanente de sus funcionarios, empleados y directores; régimen de sanciones disciplinarias; código de ética y buena conducta; y auditoría externa responsable de verificar la efectividad del programa de cumplimiento (artículo 34). Como se ve, todo el peso regulatorio recae sobre el sujeto obligado: la autoridad reguladora tan solo supervisa que este cumple con su autorregulación. Si no cumple, se activa el régimen sancionador administrativo o el régimen sancionador penal. Pero la autorregulación paga: por ejemplo, hay exención de responsabilidad penal, administrativa y civil cuando se reportan operaciones sospechosas y transacciones en efectivo (artículo 58). Sin embargo, el brazo regulador no se detiene ante el sujeto obligado: como este último debe hacer una “debida diligencia” respecto a sus clientes, la mano penal, administrativa y fiscal llega final e indefectiblemente ante el particular, aun no sea sujeto obligado. Es un giro copernicano lo que ha ocurrido: del tradicional “cumplo” y “miento” pasamos al exigente nuevo mundo del “compliance” o cumplimiento.